1. 산업재산권의 의의

산업재산권은 특허, 실용신안, 의장, 상표를 말하며, 산업재산권과 저작권(프로그램저작권 포함) 등을 포함하여 지적재산권이라고 합니다.

산업재산권은 산업발전에 이바지하고자 하는 산업입법이라는 점에서 저작권이 문화창달에 이바지하고자 하는 문화입법이라는 점에서 차이가 있습니다.

2. 우리나라 산업재산권의 주요 제도

(1) 출원과 등록

저작권은 저작한 때부터 자연발생적으로 그 효력을 발생하지만, 산업재산권은 출원과 등록이라는 절차를 거쳐야 그 효력을 발생합니다.
여기서 출원이란 특허청에 자신의 지적재산권(발명, 고안, 의장, 상표)을 등록하여 줄 것을 신청하는 행위를 말하며, 등록이란 특허청이 신청된 출원이 일정한 요건을 구비하고 있는지 여부를 심사하여 등록원부상에 기재하는 것을 말합니다.
따라서 산업상에 필요한 자신의 지적재산권을 보호받기 위하여는 반드시 출원과 등록이라는 행위를 요구합니다.

(2) 선출원제도

우리나라 산업재산권법은 먼저 출원한 사람에게 우선권을 부여하고 있습니다. 따라서 서로 다른 곳에서 동일한 기술을 발명한 두사람이 있을 경우에 누가 먼저 발명을 하였는지를 불문하고 누가 먼저 특허청에 출원하였는지를 기준으로 권리를 부여합니다.
따라서 선출원제도를 채택한 우리나라의 경우 신속한 출원행위가 필수적으로 요구됩니다.

(3) 속지주의 원칙

각국의 산업재산권법은 속지주의 원칙에 따라, 어느 국가에 출원되어 등록된 권리는 그 국가내에서만 효력을 미칠 뿐 다른 나라에 권리를 행사할 수 없습니다.
따라서 해외에서 권리를 행사하고자 하는 경우에는 반드시 권리를 행사하고자 하는 국가에 출원과 등록이라는 절차를 진행하여야 합니다.
최근 국제출원이라는 말이 신문지상에 언급되면서, 일반인들은 마치 세계 전체적으로 권리을 행사할 수 있는 어떠한 출원 형태가 존재하고 있는 것처럼 오해하시는 분들도 계시지만, 국제출원은 해외출원진행절차를 보다 용이하게 할 수 있는 하나의 절차일 뿐이며 개별적으로 각 국가에 출원하여 등록되어야 한다는 기본원칙은 유지됩니다.

3. 산업재산권간의 구별

산업재산권은 특허, 실용신안, 의장, 상표로 구분되며, 어떤 사람이 하나의 물건을 새로이 만들어냈다면 그 물건을 위하여 특허, 실용신안, 의장, 상표 각각이 모두 필요할 수 있습니다.

특허와 실용신안은 "기술적 사상"에 관한 것입니다. 즉, 어떠한 기능과 효과를 달성하기 위한 기술적 구성이 특허와 실용신안의 대상이 되는 것입니다. 특허와 실용신안의 차이는 추후 설명할 것이며, 일단 양자는 동일한 것으로 생각하여도 무방합니다.

의장은 "물품의 디자인"에 관한 것입니다. 즉, 물품의 형태나 모양 등에 참신함이 있는 디자인은 의장의 대상이 되는 것입니다.

상표란 "상품을 제조·판매하는 자가 그 상품의 제조·판매의 주체가 자신임을 나타내기 위한 표지"입니다. 흔히 알려진 유명상표들의 기능을 생각하면 될 것입니다.
상표법 내에는 서비스표에 대한 규정이 마련되어 있으며, 서비스표란 "서비스업을 영위하는 자가 그 서비스업의 주체가 자신임을 나타내기 위한 표지"를 말합니다. 즉 물건을 판매하는 사람은 상표를 사용하고, 서비스(은행, 택시, 미용원 등)를 제공하는 사람은 서비스표를 사용하는 것입니다.

상기와 같이 특허, 실용신안, 의장, 상표는 서로 구분되는 듯하지만, 실거래사회에서는 물품의 디자인도 우수하며 물건의 기능도 우수한 상품이 충분히 있을 수 있습니다.
예컨대, 누군가 육각연필을 최초로 발명한 경우, 그 육각연필은 잘 굴러다니지 않는다는 기술적 사상이 내포되어 있을 뿐만 아니라, 연필이 육각으로 이루어져 있다는 참신한 디자인도 내포되어 있습니다. 따라서 육각연필의 경우 특허, 실용신안, 의장의 대상이 될 수 있습니다.
또한 육각연필에 "XXX"라는 상표를 부착하여 판매하는 방법이 고려될 수 있으며, 또한 그 육각연필 자체를 하나의 상표로서 사용할 수도 있습니다. 예컨대, KFC의 할아버지모양이나 코카콜라병은 그 자체로서 하나의 상표로서의 기능을 가지고 있다고 볼 수 있습니다.
따라서 무언가 새로운 것을 창안하였다면 등록가능성, 보호기간, 소요비용, 보호의 범위 등을 고려하여 이를 어떠한 권리로 보호받는 것이 가장 적합한지를 판단하여야 합니다.

4. 특허와 실용신안의 구별

특허란 발명 중 특허청에 등록된 발명을 말하며, 발명이란 "자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것"을 말하는 반면, 실용신안등록이란 고안 중 특허청에 등록된 고안을 말하며, 고안이란 "자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작"을 말합니다.

따라서 특허와 실용신안등록은 기술적 사상의 창작이 고도한지 여부에 따라 결정되는 문제이지만, 실무적으로 그 고도한지 여부를 명확하게 나눈다는 것이 매우 어려워, 사실상 기술적 난이도의 차이로 특허와 실용신안을 구분하지는 않습니다.

다만, 실용신안법은 실용신안등록의 대상이 되는 기술적 사상으로서 "물품의 형상·구조 또는 조합에 관한 고안"일 것을 요구하고 있습니다.

따라서 물품의 형상 등이라 할 수 없는 화학제품의 경우 특허로만 출원하여야 하며, 기계구조 등과 같은 물품의 형상 등은 특허나 실용신안등록 중 택일하여 출원할 수 있습니다. 따라서 기계구조 등과 같은 발명의 출원인은 특허법과 실용신안법의 절차적 차이를 판단하여 필요에 따라 특허 혹은 실용신안으로 출원하는 것이 바람직합니다.